→ → Статьи про программное обеспечение и его использование. Программное обеспечение персонального компьютера. Проблемы снижающие эффект от легализации

Статьи про программное обеспечение и его использование. Программное обеспечение персонального компьютера. Проблемы снижающие эффект от легализации

В соответствии с правовой позицией ВАС РФ, изложенной в постановлении Президиума от 16.06.2009 N 2578/2009, исходя из системного толкования статей 1270, 1272, 1280, 1286 ГК РФ использованием программы для ЭВМ является совершение действий в отношении нее с целью извлечения ее полезных свойств.

Согласно п. 1 ст. 1259, ст. 1261 ГК РФ программы для ЭВМ охраняются авторским правом в качестве литературных произведений. Автору или иному правообладателю программного обеспечения принадлежит исключительное право его использования любыми не противоречащими закону способами, в том числе перечисленными в п. 2 ст. 1270 ГК РФ , за исключением случаев свободного использования произведения, прямо предусмотренных законом . Данная норма не содержит закрытый перечень действий, которые считаются использованием произведения, тем не менее, представляет собой основной ориентир для определения факта использования программы для ЭВМ в спорных ситуациях.

В частности, к программам для ЭВМ как отдельным объектам авторского права могут относиться случаи воспроизведения, распространения произведения, импорт оригинала или экземпляров в целях распространения, прокат оригинала или экземпляра произведения (когда программа является основным объектом проката), перевод или другая переработка произведения (пп. пп. 1, 2, 4, 5, 9 п. 2 ст. 1270 ГК РФ). Иные способы использования программ для ЭВМ, как сообщение в эфир, публичный показ и т.п. возможны в отношении составных элементов программы, например - аудиовизуальных отображений (ст. 1261 ГК РФ), которые могут охраняться в качестве самостоятельных объектов авторского права (п. 7 ст. 1259 ГК РФ). Таким образом, в рамках рассматриваемого вопроса целесообразно раскрыть основные возможности использования программ для ЭВМ как таковых и выявить основные подходы в судебной практике.

Воспроизведение программы для ЭВМ

В соответствии с пп. 1 п. 2 ст. 1270 использованием является воспроизведение произведения, то есть изготовление одного и более экземпляра произведения или его части в любой материальной форме. При этом воспроизведением программы для ЭВМ считается ее запись на электронном носителе, в том числе в память ЭВМ, за исключением случаев, когда такая запись является временной и составляет неотъемлемую часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование записи. В частности, такое "техническое" воспроизведение имеет место при записи программы для ЭВМ или ее части в оперативную память компьютера.

В судебной практике подавляющее большинство случаев использования программного обеспечения посредством воспроизведения относится к его незаконному воспроизведению и установке на компьютерные устройства ответчиков. Одним из наиболее эффективных способов подтверждения данного факта является проведение проверок и иных оперативно-розыскных мероприятий с последующим изъятием и исследованием таких устройств в рамках возбуждения уголовного дела, а также проведения последующего экспертного исследования . При этом, согласно распространенному судебному подходу, не имеет значения, использовалось программное обеспечение или нет, а также наличие / отсутствие документов или иных файлов, созданных с его помощью. Тем не менее, при определенных обстоятельствах могут быть исключения. Например, Суд по интеллектуальным правам в постановлениях от 19.06.2015 по делу №А33-12895/2014 и от 12.03.2014 по делу №А01-246/2013 признал отсутствие нарушения при записи программы истца на системных блоках ответчика, так как было установлен, в числе прочих, факт невозможности запуска и использования программы ответчиком .

Нарушение исключительного права также будет воспроизведение программы в большем объеме, чем был предоставлен по лицензионному договору ("overlicensing"). Например, в деле №А40-22345/2013 Суд по интеллектуальным правам постановлением от 23.12.2013 признал незаконность создания ответчиком второй копии, когда по договору имел право использовать только один экземпляр программы.

Распространение программы для ЭВМ путем продажи или иного отчуждения ее оригинала или экземпляров

Президиумом ВАС в Информационном письме от 13.12.07 №122 разъяснено, что, с учетом положений ст. 494 ГК РФ, использованием исключительных прав в форме распространения является, в том числе, предложение к продаже и продажа экземпляра произведения, совершенная лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу. Факт такого распространения, совершенного с нарушением требований закона, может быть доказан, к примеру, путем предъявления приобретенного в магазине диска с записанным контрафактным программным обеспечением, кассового чека, отчета частного детектива, проводившего закупку, допроса свидетелей покупки; также существенное значение имеет подтверждение несоответствия контрафактного диска лицензионному (отличия в качестве полиграфии, отсутствие информации о правообладателе, средств индивидуализации, номера лицензии и др.) .

Также незаконным распространением считается закупка и поставка контрафактного программного обеспечения в рамках государственных закупок, подтверждением чего может являться тендерная документация .

Прокат оригинала или экземпляра программы для ЭВМ

В силу п. 4 ст. 1270 ГК РФ исключительное право на прокат оригинала или экземпляров произведения не распространяется в отношении программы для ЭВМ, за исключением случаев, когда такая программа является основным объектом проката. Данная норма коррелирует со ст. 1272 ГК РФ, согласно которой допускается дальнейшее распространение экземпляров программы для ЭВМ без согласия правообладателя в случае их правомерного введения в гражданский оборот на территории РФ путем продажи или иного отчуждения. Тем не менее, в отдельных случаях при сдаче в аренду компьютеров с установленным на них программным обеспечением правообладателя в целях извлечения дохода без заключения с последним специального письменного соглашения о передаче программного обеспечения в аренду третьим лицам может быть признано административным правонарушением, ответственность за которое установлена ч. 1 ст. 7.12 КоАП РФ .

Переработка (модификация) программы для ЭВМ

Применительно к программам для ЭВМ под переработкой (модификацией) понимаются любые изменения (в том числе перевод с одного языка программирования на другой) , за исключением адаптации, представляющей собой внесение изменений, осуществляемых исключительно в целях функционирования программы для ЭВМ на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя. Необходимо отметить, что адаптация может совершаться только лицом, правомерно владеющим экземпляром программы. Данный разрешенный вид использования программы для ЭВМ направлен не на создание новой программы, а на раскрытие функционала существующей, он является в большинстве случаев необходимым этапом для возможности использования программы компьютером в целях достижения функциональной совместимости .

В российской практике суды обычно исследуют c привлечением экспертов наличие переработки в отношении исходного кода программы, в частности, при обнаружении заимствований (скопированы отдельные фрагменты исходного кода) или зависимости работ (исходный код ответчика был написан на базе кода истца) . При этом в случае отсутствия исследования исходного кода суд может не признать факта нарушения исключительного права .

Под любыми изменениями, помимо вышеуказанного, может также пониматься модификация программы-стартера в составе программы для ЭВМ в целях преодоления технической защиты для использования программы для ЭВМ . На практике также зачастую возникает спорный вопрос о том, является ли спорная программа для ЭВМ самостоятельной разработкой или результатом модификации программы правообладателя , для исследования которого назначается специальная экспертиза.

Примечательно, что судебной практики по переработке таких программных продуктов, как Adobe, 1C, Microsoft Windows не найдено, так как в этом случае, как правило, используются только готовые продукты. К тому же указанные компании распространяют принадлежащее им программное обеспечение преимущественно в форме объектного кода, в то время как для модификации программы необходим доступ к исходному коду.


Использование программного обеспечения без приобретения соответствующих правомочий (заключения лицензионного договора, договора отчуждения, в порядке универсального правопреемства) является нарушением исключительного права (п. 1 ст. 1229, 1301 ГК РФ).

В частности, в постановлении СИП от 19 ноября 2013 г. по делу N А40-10750/2013 указывается, что, так как программа для ЭВМ не является ни статичным, ни аудиовизуальным произведением, в связи с чем в действиях ответчика отсутствуют признаки публичного показа программного комплекса "Smeta.ru".

Определение ВАС РФ от 14.09.2012 №ВАС-8654/12 по делу №А32-29617/2017, постановления СИП от 01.07.2015 по делу №А53-37035/2012, от 25.06.2015 по делу №А42-4348/2014, от 05.08.2014 по делу №А63-5004/2013, от 10.04.2014 по делу №А76-13105/2013 и др.

Наряду с этим не было установлено, что системные блоки с программным обеспечением истца не принадлежат ответчику, который на момент рассмотрения дела заключил необходимые лицензионные соглашения с истцом на использование аналогичного программного обеспечения. При этом необходимо отметить спорность данной позиции в корреляции с международным законодательством: Договором ВОИС по авторскому праву право на воспроизведение, как оно определено в ст. 9 Бернской конвенции, и допускаемые этой статьей исключения полностью применяются в цифровой среде, в частности, в отношении использования произведений в цифровой форме. Таким образом, хранение произведения в цифровой форме в электронном средстве является воспроизведением по смыслу ст. 9 Бернской конвенции.

Одним из существенных условий лицензионного договора на программное обеспечение является указание на разрешенные способы использования таких программных продуктов. При этом речь не идет об описании функциональных возможностей или и порядке применения программ по назначению, как это зачастую бывает во множестве лицензионных соглашений.

Поскольку лицензионный договор направлен на предоставление права использования, отсутствие в нем указания на соответствующие требованиям закона способы использования или их подмена фиктивными способами автоматически влечет возможность признания такого договора не заключенным.

Важно знать! Авторское право регулирует оборот копий произведений, включая программное обеспечение. Поэтому под юридическими способами использования ПО следует понимать только действия, направленные на передачу их копий третьим лицам. Извлечение полезных свойств программного обеспечения в рамках пользования его экземпляром не относится законом к способам использования.

Основные способы использования произведений перечислены в ст.1270 ГК РФ. Среди них к способам использования ПО можно отнести следующие:

  1. воспроизведение ПО , т.е. есть изготовление одного и более экземпляра ПО или его части в любой материальной форме, включая запись в память ЭВМ;
  2. распространение ПО путем продажи или иного отчуждения его экземпляров;
  3. публичный показ ПО , то есть любая демонстрация экземпляра ПО на экране с помощью телевизионного кадра или иных технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается ПО в месте его демонстрации или в другом месте одновременно с демонстрацией ПО;
  4. импорт экземпляров ПО в целях распространения;
  5. прокат экземпляра ПО , когда программа является основным объектом проката;
  6. модификация ПО , т.е. любые его изменения, в том числе перевод такой программы или такой базы данных с одного языка на другой язык, за исключением адаптации, то есть внесения изменений, осуществляемых исключительно в целях функционирования программы для ЭВМ или базы данных на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя;
  7. доведение ПО до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к ПО из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения), т.е. передача экземпляра по сети Интернет.

Установленный в ст.1270 ГК РФ перечень способов использования ПО является открытым, т.е. законодательство не исключает возможность существования иных способов. Однако такие способы должны относиться непосредственно к передаче экземпляров программного обеспечения, а не практической реализации заложенного в них функционала, как мы наглядно проиллюстрировали выше.

Внимание! В результате применение программ по функциональному назначению, адаптация программ путем их настройки с использованием заложенных внутренних возможностей не относятся к использованию. Следовательно, удаленный доступ к ПО и различным облачным сервисам на его основе также не может рассматриваться в качестве легального способа его использования.

Формулируйте условия лицензионного договора правильно.

Количество программ, которые устанавливаются на современном компьютере, насчитывает сотни и даже тысячи. Именно они дают возможность пользователю комфортно работать.

Определение 1

Вся совокупность программ и составляет так называемое программное обеспечение компьютера. Состав программного обеспечения компьютера − важнейшая его функциональная характеристика. Программное обеспечение (Software ) - это совокупность:

  • программ постоянного использования, необходимых для решения задач пользователя,
  • программ, позволяющих наиболее эффективно использовать вычислительную технику, обеспечивая пользователям наибольшие удобства в работе и минимум затрат труда на программирование задач и обработку информации,
  • техническая программная документация для них.

Определение 2

Техническая документация − набор документов, используемых при проектировании и создании программного и аппаратного обеспечения. Программа для компьютера − описание алгоритма решения задач и, которое задаётся на языке программирования и при помощи транслятора автоматически переводится на машинный язык конкретного компьютера.

Программное обеспечение (ПО) − продолжение аппаратных средств, неотъемлемая часть компьютерной системы. Даже если программа, как кажется, никак не взаимодействует с оборудованием, не запрашивает ввод данных с устройства ввода и не выполняет вывод данных на устройства вывода, по сути, ее работа нужна для управления аппаратными устройствами компьютера.

В зависимости от того, какие работы предполагается выполнять на компьютере, подбирается состав программного обеспечения, или программная конфигурация. Большинство программ работают, опираясь на другие программы более низкого уровня, т.е. между ними существует взаимосвязь, или межпрограммный интерфейс. Такой интерфейс основывается на технических условиях и протоколах взаимодействия и обеспечивается распределением программного обеспечения на несколько категорий, которые взаимодействуют между собой.

Уровни ПО (cнизу вверх):

  1. Базовое ПО – базовый уровень
  2. Системное ПО – системный уровень
  3. Прикладное ПО
  4. Инструментарий технологий программирования

Каждый вышележащий уровень повышает функциональность всей системы.

Всё программное обеспечение можно условно поделить на четыре категории.

Базовое программное обеспечение – это минимальный набор программных средств, которые обеспечивают работу компьютера; отвечают за взаимодействие с базовыми программными средствами (входят в состав базового оборудования и хранятся в специальных микросхемах). Эти микросхемы носят название постоянное запоминающее устройство (ПЗУ – Read Only Memory). ПЗУ является энергозависимой памятью. Программы и данные записываются («прошиваются») в микросхемы ПЗУ на этапе производства, такие микросхемы не могут быть изменены в процессе сроков работы компьютера.

Рисунок 1.

Если есть необходимость в изменении базовых программных средств во время эксплуатации компьютера, то вместо микросхем ПЗУ используют микросхемы ППЗУ – перепрограммируемые постоянные запоминающие устройства (Erasable and Programmable Read Only Memory). Тогда изменение содержания ППЗУ можно сделать в самой вычислительной системе (флэш-технология) или на специальном устройстве, которое называется программатором. К базовому программному обеспечению также относится BIOS (Basiс Input/Output System) − базовая система ввода-вывода), которая определяет ход процесса загрузки компьютера. Лишь только после этого происходит загрузка операционной системы персонального компьютера, и дальнейшая его работа происходит уже под управлением операционной системы. Во время работы компьютера BIOS обеспечивает базовые функции ввода-вывода информации и функции взаимодействия различных устройств между собой. Это набор микропрограмм, которые сначала тестируют (POST) оборудование, размещённое на материнской плате, потом осуществляют дальнейший запуск операционной системы и обеспечивают взаимодействие всех компонентов компьютера. В современных компьютерах некоторые платы (видеокарта, звуковая карта и т.п.) имеют свои микросхемы BIOS на материнской плате расширения (кроме основной микросхемы BIOS). При настройке основного BIOS можно разрешить или запретить использование BIOS плат расширения. В функции основной BIOS входят:

  • тестирование компьютера с помощью специальных тестовых программ при включении питания;
  • поиск и подключение к системе других BIOS, которые расположены на платах расширения;
  • распределение ресурсов между компонентами компьютера.

Физически BIOS - это набор микросхем постоянной памяти (ROM, Read Memory − только для чтения), расположенных на материнской плате. Программы, содержащиеся в системной BIOS, обеспечивают взаимодействие микросхем чипсета, оперативной памяти, кэш-памяти, процессора с внешними (периферийными) устройствами, а также друг с другом. Когда происходит инициализация и тестирование оборудования, BIOS сравнивает полученные данные системной конфигурации и ту информацию, которая хранится в чипе CMOS. Если найдено несоответствие/сбой, то система выдает сообщение на мониторе или звуковой сигнал об ошибке. Чип CMOS расположен на материнской плате. Это энергозависимая память, которой нужно питаться от специальной батарейки.

Системное программное обеспечение (System Software ) - это программы и программные комплексы для работы компьютера и телекоммуникационного оборудования. Системное программное обеспечение служит:

  • для создания операционной среды для работы других программ;
  • для обеспечение надежной и эффективной работы компьютера и телекоммуникационной сети;
  • для проведения диагностики аппаратуры компьютера и сетей;
  • для архивирования данных, копирования, восстановления файлов программ и баз данных и т.п.

Системное программное обеспечение (СПО) по сути выполняет функции «организатора» всех компонентов ПК, а также подключенных к нему периферийных устройств. Системное программное обеспечение должно быть надежным, технологичным, удобным и эффективным в использовании. Подразделяется СПО на базовое и сервисное.

Рисунок 2.

Базовое программное обеспечение, как правило, приобретается вместе с компьютером, а сервисное может быть приобретено дополнительно.

Прикладное программное обеспечение (appliation program pakage ) − комплекс связанных между собой программ, предназначенных для решения конкретных задач определённой предметной области, написаны для пользователей или самими пользователями, например, экспертная система или программа создания списков рассылки. Это самый многочисленный класс программных продуктов.

Инструментарий технологий программирования (ИТП) облегчает процесс создания новых программ для компьютера. С помощью ИТП выполняется разработка новых программ, т.к. данный инструментарий содержит специализированные программные продукты. Эти продукты являются инструментальными средствами разработчика и должны поддерживать все технологические этапы процесса создания (проектирование, программирование, отладку и тестирование) новых программ. Система программирования включает в себя следующие программные компоненты: редактор текста, транслятор с соответствующего языка, компоновщик (редактор связей), отладчик, библиотеки подпрограмм. Важно знать и понимать, что любой ИТП может работать только в той ОС, под которую он создан, но при этом он позволяет разрабатывать программное обеспечение и под другие ОС.

ИТП делится на следующие подкатегории:

  1. Средства для создания приложений. Они включают в себя интегрированные среды для разработчиков программ, необходимые для выполнения работ по созданию программ, и локальные средства, которые нужны для выполнения отдельных работ по созданию этих программ;
  2. СASE-технологии (Сomputed Aided Software Engineering) – это система-конструктор программ с помощью компьютера, в которую входят методы анализа, проектирования и создания программных систем. Предназначены СASE-технологии для автоматизации процессов разработки и реализации информационных систем. Это целый программный комплекс, который автоматизирует весь технологический процесс (анализ, проектирование, разработка и сопровождение сложных программных систем).

При составлении классификации сразу оговоримся, что очень быстрое развитие вычислительной техники и расширение сфер применения компьютеров повлекли за собой процесс эволюции ПО. Если раньше можно было легко распределить между основными категориями программного обеспечения операционные системы, трансляторы и пакеты прикладных программ, то сейчас совсем иная ситуация: развитие ПО пошло и вширь (прикладные программы приобрели самостоятельную ценность и перестали быть прикладными), и вглубь (появились совсем новые подходы к построению операционных систем и т.д).

Соотношение между необходимыми и имеющимися на рынке программными продуктами меняется очень быстро. Даже традиционные программные продукты непрерывно развиваются. Например, операционные системы могут моделировать те виды человеческой деятельности, которые всегда считались интеллектуальными. Появились программы, классифицировать которые по привычным критериям сложно, а порой и невозможно, программа − электронный собеседник, например, или компьютерное зрение, которое связано ещё и с робототехникой, или область машинного обучения, к которой относится достаточно большой класс задач на распознавание образов (распознавание символов, рукописного текста, речи, анализ текстов).

Замечание 1

Можно сказать, что на сегодняшний день более или менее определённо можно выделить следующие группы ПО:

  • операционные системы и их оболочки (текстовые или графические);
  • системы программирования (отладчики, трансляторы, библиотеки подпрограмм и т.д.);
  • инструментальные технологические системы;
  • интегрированные программные пакеты;
  • системы машинной графики (растровая, векторная, 3D-графика, САПР);
  • динамические электронные таблицы;
  • системы управления базами данных (СУБД).

В заключение можно сказать, что почти всякая классификация не является единственно возможной.

 

 
Это интересно: